他更有启发性的论点是指出资本主义社会中法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别,在实质上一般也处于严格区别的关系之上。
[5] 参见1975年《宪法》第25条。(一)法律监督的目标定位和内容限定 何谓法律监督?法律监督是否仅属于法律实施活动中的一个程序性环节?是否如有的学者所认为的那样,监督职能必须以诉讼职能为基础、为条件,诉讼职能是监督职能借以发挥的必要途径和手段?[58]为了搞清楚这些问题,首先应当对创立法律监督的目标进行准确定位。
即便法律监督权是法律监督的本质属性问题,也不能由此遮蔽了对其他问题的深入讨论。(二)察看并为无约束力的督促,主要体现为民主性质的监督。具体的职权上,则是旧瓶装新酒,承继了西方大陆法系国家检察官制度,基本不是履行监督权的。针对这两种行为的监督显然不属于法律监督,而是属于宪法监督,是否应将其归入广义的法律监督,是存在较大疑问的。但是,新中国的检察制度则不然,取消了民国政府的独立检察权设置,明确检察机关为法律监督机关,虽然直接仿照苏联模式,用的却是检察之限制和约束权力的本义。
但这样的理解,又会带来不少的疑问。[22] 如《监察官法》第42条加强内部监督制约机制建设之规定,再如《中国共产党问责条例》第7条第8项对公权力的监督制约不力,应当问责之规定。其次,从法治的理由之治要求来看,法治强调通过公开、参与、竞争性的法律程序呈现事实和理由,进而将法律规则的形式理性进一步转化为得到公共理由支持的实践理性。
数治带来的行政活动方式、技术、逻辑等变化,都属于行政的工具和技术变迁,这要求行政法治的控制技术及工具进行相应变革。在比较法层面,个人数据的公共信托数据合作社等模式已经对此展开了有益的探索。面对数治实践带来的挑战,行政法治一方面应当重申和坚守法治的价值系统。这就是数字技术对行政权赋能效应的底层逻辑。
数治是权力与数据处理及算法应用深度融合的治理技术。可以说,在数治场景中,法律控制与归责既涉及对数字权力的控制,也涉及对传统行政权的控制,而后者更为关键。
不过,值得注意的是:在福利行政领域,通过数据和算法的决策虽可能增进行政效率和决策一致性,但也可能带来负面效应。有别于数目字化的治理,数治是行政权力以数字技术为核心驱动,通过大规模、深度化、持续性地收集、挖掘、分析、应用数据以发现、界定和解决社会问题的一种治理技术。这些技术主要是在微观的程序维度进行流程再造,尚未在宏观上改变行政权运行的逻辑及治理模式。例如,通过信用画像导出的黑名单,不仅可以通过声誉机制直接减损市场主体的信誉、商誉,还可以经由公共信用信息平台衔接多元的监管手段,激活失信联合惩戒措施。
类似地,在预防式执法、金融审慎监管等数治场景中,通过监控、数据分析和算法进行决策,其所依据的是算法的逻辑而非法治所要求的公共理由。技术治理需要对社会事实和法律规则进行数字化转换,但这一转译过程面临很高的简单化约甚至误译风险,由此往往带来数治的不确定性和偏差。行政法治是对行政权进行理性化约束的规则和价值系统,是对行政权活动所提出的规范性要求,是一个在实践中可以在不同程度上实现的一般性的规范性原则。在这个意义上,数治几乎是不可能犯错的,因为其遵循一种封闭和自我循环的逻辑。
例如,在现实中,虽然列入黑名单码治理决定等数治场景引发很多争议,但向法院提起诉讼进入司法审查的案件寥寥无几。在行政法治的演化和发展历程中,这种情形并非今日独有。
执法者基于监控、数据、算法、预测等技术,可采取先发制人的执法措施。例如,作为监控中介(Surveillance intermediaries)的大型互联网平台,在一些场景中往往会根据国家设定的协助义务或者合规要求,获取和分析特定对象的历史数据和实时动态数据,协助行政机关对特定目标和事项进行风险监控及管理。
另一方面也需要根据数治的技术特性和权力属性,遵循法治价值系统的指引,对行政法治的控制技术和机制进行转型升级。数字赋权概念受到政治和民主理论中的公众充权(public empowerment)概念的启发。针对数治带来的冲击,我们亟须反思行政程序控制机制的有效性问题,展开行政程序控制技术的升级。通过数字赋权可缓解技术的非均衡性效应,维护数字时代公民的主体性,改进政府部门、市场力量、社会组织、公民个体等多元治理主体之间的关系结构。数目字化治理的核心在于运用基于人工语言的量化统计方法,并不强调国家与市场主体间清晰的边界,也不对正式与非正式制度规则做本体区分。法治是工具理性和价值理性的复合体,其工具理性服务于价值理性。
在数字化时代,国家是最大的数据处理平台。3.自我强化效应 上述自我指涉效应,在数治的应用过程中会进一步导致自我强化效应。
但作为行政权与数字技术相结合的数治,本质上仍是行政权的行使方式,因此必须纳入行政法治的约束框架。在数字技术主导的行政过程中,行政对知识、话语、权力的垄断性地位不断强化,身处这种行政活动过程中的当事人,不断地被技术和权力边缘化,失去了对行政权进行竞争性约束的能力,甚至陷入技术和权力控制的闭环。
再次,从法治的价值之治要求来看,法治强调对权力的约束、对个人尊严和权利的保障。2022年6月,《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》(国发〔2022〕14号文件,以下简称《意见》)提出了数字政府建设的整体框架和路线图,其中就明确提出数字政府与法治政府深度融合的要求。
但数治主要是一种关注工具有效性和效率的治理技术,侧重于治理的事实和工具维度而不是价值维度。遵循协同演化逻辑,法治系统对数治的约束,也需要针对数据、算法等关键变量而进行控制手段和机制的改进。新技术运用的规模效应,可以扩展治理所涵盖的人口与地域范围,化解行政领域的一系列治理难题。此时,法治价值理性的实现有赖于技术辅助与监督者的善意履职。
公共理由(public reason)是制约权力并促成其理性化运行的实质要素,可增强法律规则的实践理性。促进人工智能在公共安全领域的深度应用,推动构建公共安全智能化监测预警与控制体系。
即便行政主体愿意公开,个人也无法理解以机器语言作为载体的数据集、代码、算法。2002年,我国出台首个国家电子政务总体规划,强调政府利用IT技术尤其是互联网改善公众信息服务,塑造电子化、网络化行政活动过程,促进无需在场的行政技术转型。
行政公开要求行政行为的规则依据和活动过程对社会和当事人公开。技术变革的非均衡效应带来了数字鸿沟。
但在数治的应用场景中,我们不能拒绝行政法治中价值系统所提出的要求,例如程序正义、公正裁量、权利保障等规范性要求。《意见》所强调的数字政府与法治政府建设深度融合的命题,也体现了前述规范逻辑。数治以大数据、代码、算法为底层架构。又如,在数治技术主导的分配行政中,一旦个人数据出错或者算法内嵌歧视,一些个人将会面临被系统锁定的困局。
但同样值得注意的是,码治理技术也具有负外部性。4.关系失衡效应 数治也加剧了行政权力与相对人权利关系结构的失衡。
在此基础上,监管主体对监管运行架构加以改造,搭建专门的公共信用信息平台,实现数据高效收集、共享、流动和开放。我们有必要从场景化观察切入,对数治的特质及其整体效应进行探讨。
如何进行数字赋权?这需要重新定位作为传统法治核心技术的个体化赋权机制。因此,数字行政、数智行政、数字政府或本文所称的数治,本质上都属于行政权行使的技术范畴,变化的是行政权活动的方式、技术和工具,不变的是行政权这一权力要素。